4. Het subject van de mensenrechten
a. Algemeen
Artikel 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens luidt als volgt: “All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.”
De Universele Verklaring (UV) zet met deze eerste bepaling gelijk de toon, als het om de vraag naar het subject van de mensenrechten gaat. Deze rechten komen toe aan elke mens. Zij zijn verbonden met het menszijn als zodanig, los van enige nadere kwalificatie van sociale of politieke aard. Dit wordt bevestigd door de volgende artikelen van de UV, waarin steeds sprake is van een ieder als suhject van de daarin opgenomen rechten. Wat geldt voor de UV is ook van toepassing op de mensenrechtenverdragen, die als een juridisch bindende uitwerking daarvan gezien kunnen worden.
Als voorbeeld noem ik artikel 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, waarvan de aanhef als volgt geformuleerd is: “Everyone’s right to life shall be protected by law.” In dezelfde trant bepaalt artikel 6 van het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (tot stand gekomen in VN-kader): “Every human being has the inherent right to life. “ Het is de vraag of deze algemene aanduidingen van het subject van de rechten van mens ook ongeborenen omvat.
Uitgaande van de algemene aanduiding kan men natuurlijk stellen dat dat zonder meer het geval is. Het is immers een biologisch vaststaand feit dat de zelfstandige ontwikkeling van de menselijke persoon aanvangt met de conceptie, dat wil zeggen met de versmelting van eicel en zaadcel. Vanaf dat moment is er sprake van een human being. In de woorden van de bekende geneticus Lejeune: “It has been shown that all the genetic qualities of the individual are already present in that first cell, that the embryo, seven days af ter fertilization … emits a chemical message that stops the menstruation of his mother … that at twenty days after fertilization … his heart (as large as a grain of wheat) begins to beat … at two months … he already has human form completely: he has a head, he has arms, he has his fingers and toes … and even the lines on his hands drawn … and between the second and third month … the fingerprints are already indicated … and will not change to the end of his life … at three months he is already able to close his eyes, to clench his fists, and if at that moment his upper lip were caressed with a thread, he would make a face … A human being exists … there is no doubt about that … The fetus is a human being. Genetically he is complete. This is not an appearance; it is a fact.” (5)
De vanzelfsprekende relatie tussen de biologische gegevens en de normatieve conclusie die wij in dit citaat aantreffen wordt helaas niet door een ieder gelegd. Het zou daarom belangrijk zijn dat de verdragen inzake de rechten van de mens, en met name de bepalingen inzake het recht op leven daaruit, expliciet zouden maken dat dit recht ook toekomt aan de ongeborene. Op één uitzondering na treffen wij een zodanige uitdrukkelijke verwijzing niet aan. Die ene uitzondering is te vinden in artikel 4 van de Amerikaanse Conventie voor de rechten van de mens, dat ten aanzien van het recht op leven bepaalt, dat dit door de wet moet worden beschermd “and, in general, from the moment of conception.” Dit verdrag is echter voor Nederland niet van belang.
In een van de voor Nederland relevante verdragsbepalingen, artikel 6 BUPO-Verdrag, is wel een aanwijzing te vinden voor de bescherming van het recht op leven van de ongeborene. Ik doel met name op lid 5 van deze bepaling, dat de tenuitvoerlegging van de doodstraf op zwangere vrouwen verbiedt. Dit verbod is uiteraard gegeven ter bescherming van de ongeborene. (6) Dit blijkt ook uit de voorgeschiedenis van de bepaling. (7) Voor de interpretatie van het begrip “everyone” in het eerste lid van artikel 6 is dit van belang. Wanneer daaronder niet de ongeborene wordt begrepen, hebben we te maken met een niet te rechtvaardigen discriminatie. Het is immers ongerijmd het ongeboren kind van een ter dood veroordeelde moeder beter te beschermen dan het leven van het ongeboren kind van een moeder, die niet door de tenuitvoerlegging van de doodstraf wordt bedreigd. Helaas is deze voor de hand liggende systematische interpretatie geen gemeengoed.
Tenslotte moeten we ten aanzien van de algemene mensenrechtenverdragen, die voor Nederland van belang zijn, vaststellen dat pogingen om bij de onderhandelingen over de tekst daarvan een expliciete verwijzing naar de bescherming van de ongeborene op te nemen, mislukt zijn. (8) Hierbij moet overigens bedacht worden dat aan de voorgeschiedenis van verdragen bij de uitleg – ten opzichte van de tekst en de context – slechts een aanvullende betekenis mag worden toegekend (zie artikel 32 van het Weens Verdragenverdrag).
b. Rechten van het kind
Behalve deze algemene instrumenten inzake de rechten van de mens, zijn voor onze vraagstelling de specifieke teksten inzake de rechten van het kind van belang. In de eerste plaats de Verklaring inzake de rechten van het kind, die in 1959 door de Algemene Vergadering van de VN is aanvaard. Dit is op zichzelf genomen geen bindende tekst. Hij kan echter gebruikt worden als een gezaghebbende bron bij de uitleg van andere, wèl verbindende teksten.
In de Preambule van de Verklaring lezen we dat “the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth.” Verder is het van belang te wijzen op het vierde beginsel van de Verklaring, dat ten aanzien van het kind stelt: “He shall be entitled to grow and develop in health; to this end, special care and protection shall be provided both to him and his mother, including adequate prenatal and post-natal care.“
Hoewel ook de opneming van een apart beginsel, met daarin de bescherming van het recht op leven vanaf de conceptie het bij de opstelling van deze Verklaring niet gehaald heeft, kunnen aan de geciteerde passages toch argumenten ontleend worden voor de erkenning van de ongeborene als subject van mensenrechten in het algemeen en van het recht op leven in het bijzonder.
Die argumenten kunnen we ook vinden in het Verdrag inzake de Rechten van het Kind, dat in 1989 – na een voorgeschiedenis van 11 jaar – tot stand gekomen is. (9) Nederland heeft dit verdrag nog niet geratificeerd, maar is wel van plan dit te doen. Voor onze vraagstelling is in de eerste plaats de preambule van belang. Het oorspronkelijke door Polen ingediende ontwerp voor een verdrag, kwam in belangrijke mate overeen met de tekst van de hierboven genoemde Verklaring, inclusief de verwijzing in de preambule naar de rechtsbescherming van het leven van de ongeborene. In het gewijzigde ontwerp, dat het uitgangspunt vormde voor de discussie in de werkgroep van de VN Commissie voor de rechten van de mens, belast met het opstellen van een ontwerp-verdrag, ontbrak die verwijzing. Het wekt dan ook geen verwondering dat verschillende delegaties, waaronder die van de Heilige Stoel, in de werkgroep een pleidooi voerden voor een verwijzing naar de bescherming van de ongeborene in de preambule. Daartegenover werd door met name de delegatie van de VS de “neutraliteit” van de tekst van het verdrag op het punt van de abortus benadrukt. Dit is opmerkelijk, aangezien de onderhandelingen plaatsvonden tijdens het presidentschap van Reagan en Bush, die toch steeds – voor binnenlands publiek – een pro-life standpunt uitdroegen. Daarbij moet bedacht worden dat in de VS de president verantwoordelijkheid draagt voor het buitenlands beleid.
Uiteindelijk is – met name dankzij de inspanningen van de Bondsrepubliek Duitsland – in de definitieve tekst van de preambule van het verdrag een letterlijk citaat van de preambule van de Verklaring opgenomen, met daarin de verwijzing naar de rechtsbescherming van de ongeborene. In verband daarmee deed zich wel een bijzonderheid voor. De voorzitter van de betreffende werkgroep liet in de travaux préparatoires van het verdrag opnemen dat de betreffende alinea niet
het doel heeft op de uitleg van artikel 1 van het verdrag (recht op leven) of van enige andere bepaling te prejudiciëren. De status van deze wel zeer ongebruikelijke verklaring is onzeker. Het is de vraag of daarmee aan de preambule de bij de uitleg van een verdrag gebruikelijke functie kan worden ontnomen.
Krachtens artikel 31 van het Weens Verdragenverdrag dient de uitleg van een verdrag in overeenstemming te zijn met de gewone betekenis van de daarin gebruikte begrippen in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Blijkens het tweede lid van deze bepaling omvat de context uitdrukkelijk ook de preambule van een verdrag. Naast deze algemene interpretatieregel noemt artikel 32 van het Verdragenverdrag een aantal aanvullende middelen die bij de uitleg van verdragen gebruikt kunnen worden, waaronder de travaux préparatoires. Deze aanvullende middelen komen echter pas aan de orde wanneer de uitleg overeenkomstig artikel 31 de betekenis van een verdragsbepaling dubbelzinnig of duister laat, of wanneer die uitleg leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is. Daaruit volgt, naar mijn oordeel, dat bij de uitleg de preambule duidelijk voorrang heeft boven de travaux préparatoires. De genoemde verklaring van de voorzitter kan dan ook aan de betekenis van de preambule niets af doen. Dit lijkt mij een belangrijke vaststelling omdat daarmee een uitleg van het verdrag, waarbij uitgegaan wordt van de rechtsbescherming van het ongeboren kind, voor de hand ligt.
Dit is in de eerste plaats van belang voor artikel 1 van het Verdrag, dat omschrijft wat onder het begrip “kind” moet worden verstaan. Aanvankelijk was voorgesteld daarin op te nemen, dat daaronder een mens vanaf het moment van zijn geboorte tot zijn 18e levensjaar (of de meerderjarigheid) zou moeten worden begrepen. Tegen deze uitdrukkelijke uitsluiting van de bescherming van de ongeborene rees verzet. Uiteindelijk werd besloten het “beginpunt” open te laten en de bepaling stelt nu, dat: “for the purposes of the present Convention a child means every human being below the age of 18 years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier.”
Deze bepaling, gecombineerd met de ondubbelzinnige verwijzing in de Preambule levert belangrijke argumenten voor de rechtsbescherming van de ongeborene, al zou een expliciete verwijzing naar het moment van de conceptie, als startpunt van de bescherming, nog beter zijn geweest.
Andere bepalingen in het Verdrag bieden geen duidelijke aanknopingspunten voor de bescherming van het ongeboren kind. Helaas is een aanvankelijk voorstel om in de bepaling over pre- en post-natale gezondheidszorg te verwijzen naar de zorg voor moeder én kind niet aangenomen. Nu wordt in die bepaling (artikel 24 lid 2( d) slechts gewag gemaakt van de zorg voor de moeders.
Samengevat kunnen we vaststellen dat er in het Verdrag inzake de Rechten van het Kind belangrijke aanknopingspunten te vinden zijn voor de erkenning van de rechten van de ongeborene.
c. Internationale jurisprudentie
Van de verdragsteksten zou ik nu willen overgaan naar de bespreking van een aantal uitspraken van een internationaal orgaan, belast met het toezicht op de naleving van de rechten van de mens: de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Helaas geven deze maar weinig aanknopingspunten voor een juridische bescherming van het embryo.
In de eerste plaats noem ik de zaak van Paton tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin de Commissie zich uitsprak over de in het Verenigd Koninkrijk vigerende abortuswetgeving. (10) Een opmerkelijk gegeven van deze ontvankelijkheidsuitspraak is, dat voor wat betreft de procedure aan de ongeborene, in zekere zin rechtssubjectiviteit werd toegekend. Artikel 25 EVRM behoudt het klachtrecht voor aan degenen die kunnen claimen slachtoffer te zijn van een schending van de Conventie. Nu is het in geval van een abortus onmogelijk voor het directe slachtoffer om een klacht in te dienen. In de jurisprudentie heeft de Commissie het slachoffer-begrip geleidelijk aan uitgebreid door o.a. de figuur van het indirecte slachtoffer. Dat is iemand die door een (beweerde) schending van de Conventie ten aanzien van een ander persoonlijk getroffen wordt. De aanwezigheid van een indirect slachtoffer veronderstelt dus dat er ook een direct slachtoffer is, dat niet in de gelegenheid is zelf een klacht in te dienen. In casu werd aanvaard dat de vader van de ongeborene, wiens leven door een abortus beëindigd was, als indirect slachtoffer een klacht kon indienen. Impliciet werd daarmee de slachtoffer-status van de ongeborene erkend.
Voor wat betreft de uitleg van artikel 2 van de Conventie (recht op leven) heeft de Commissie deze lijn niet doorgetrokken. Bij de uitleg van het begrip “everyone” in die bepaling stond de Commissie in de eerste plaats stil bij de systematiek van de Conventie. Overwogen werd dat het genoemde begrip in de meeste bepalingen van de Conventie alleen betrekking kon hebben op reeds geboren mensen. Vervolgens stelde de Commissie dat de samenhang van de verschillende onderdelen van artikel 2 ook wees in de richting van een uitleg, waarbij het begrip “everyone” zou duiden op reeds geboren mensen. De in die bepaling voorziene uitzonderingen op het recht op leven (zoals bijvoorbeeld de doodstraf) zouden naar hun aard slechts betrekking kunnen hebben op reeds geboren mensen.
Verder overwoog de Commissie dat wanneer de ongeborene onder de bescherming van artikel 2 zou vallen, dit zou betekenen dat het recht op leven van de ongeborene een absoluut karakter zou krijgen, zodat zelfs in geval van gevaar voor het leven van de moeder, abortus niet zou zijn toegestaan. Artikel 2 bevat immers niet een daarop toegesneden uitzonderingsgrond. Dit werd door de Commissie als onaanvaardbaar beschouwd. De Commissie kwam tot de conclusie dat er in artikel 2 in ieder geval geen absoluut recht op leven voor de ongeborene besloten lag. De vraag of er sprake was van een beperkte bescherming van het recht op leven voor de ongeborene onder artikel 2, of van geen enkele bescherming, liet de Commissie open. De abortus in casu, uitgevoerd in het beginstadium van de zwangerschap (10 weken) vanwege de bescherming van de fysieke of psychische gezondheid van de moeder, was in ieder geval niet in strijd met artikel 2. Op de door de Commissie gevolgde redenering valt heel wat aan te merken. Terwille van de omvang van deze bijdrage verwijs ik daarvoor naar mijn eerder genoemde artikel.
In de meest recente beslissing van de Commissie inzake een geval van abortus vinden we een aantal belangrijke elementen uit de eerdere beslissing terug. (ll) Daarnaast komen we een aantal nieuwe aspecten tegen. In deze nieuwe zaak ging het om de Noorse abortuswetgeving. De klacht werd ingediend door een vader van een aanvankelijk ook door de moeder zeer gewenst kind. Tijdens een bezoek aan Israël hadden de ouders drie bomen geplant: voor het kind en de beide ouders elk een. Bij terugkeer in Noorwegen veranderde de moeder van gedachten en liet het kind (na een zwangerschap van ruim 14 weken) aborteren conform de daartoe in Noorwegen geldende procedure. De redenen daarvoor waren niet van medische, maar van sociale aard. De abortus werd uitgevoerd door middel van de toediening van een medicijn aan de moeder, waardoor de “geboorte” op gang kwam. Het kind zou onder die omstandigheden “stikken” (de aanhalingstekens staan in de uitspraak).
De beslissing van de Commissie bevat een aantal nieuwe elementen in vergelijking met de Paton-zaak, al is er geen sprake van een principiële koerswijziging. Net zoals in de Paton-zaak laat de Commissie de vraag of een ongeborene aan artikel 2 enige bescherming kan ontlenen open. Zij voegt daar echter nu aan toe dat zij: “will not exclude that in certain circumstances this may be the case notwithstanding that there is in the Contracting States a considerable divergence of views on whether or to what extent Article 2 protects the unborn life.” (12)
Op zichzelf kan dit nauwelijks als een positief punt worden genoteerd. In verband met een van de meest fundamentele rechten van de mens kan men zich toch niet uitspreken voor slechts een zékere bescherming in bepáálde omstandigheden? Een opmerkelijk aspect van de beslissing in de Noorse abortuszaak is, dat ook geklaagd werd over een schending van artikel 3 EVRM: het verbod van foltering en van onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing. Het ging daarbij om de mogelijke pijn die de ongeborene geleden zou hebben bij het uitvoeren van de abortus. Deze klacht werd van de hand gewezen omdat de Commissie niet beschikte over materiaal waaruit de pijn van de ongeborene zou blijken. Opmerkelijk is wel dat de Commissie impliciet lijkt aan te nemen, dat de ongeborene wel als subject van het in artikel 3 gegarandeerde recht beschouwd kan worden. Anders had de vraag of er een schending van deze bepaling aan de orde was toch niet aan de orde gesteld behoeven te worden? Dit lijkt niet in overeenstemming met het in het midden laten van de rechtssubjectiviteit van de ongeborene in de overwegingen met betrekking tot artikel 2.
Samenvattend moeten we vaststellen dat de beide beslissingen, waarin de Commissie inhoudelijk op de vraag naar de rechtsbescherming van de ongeborene ingaat, weinig aanknopingspunten bieden voor de erkenning van de ongeborene als subject van mensenrechten. Ik betreur dat. De Commissie heeft besloten deze zaken in de ontvankelijkheidsfase te laten stranden, daar de klachten als kennelijk ongegrond niet-ontvankelijk werden verklaard (art.27). Daarmee is de weg naar het Europese Hof voor de rechten van de mens afgesneden. Een gezaghebbende uitspraak van dit college op het punt van de rechtsbescherming van de ongeborene behoeven we dus niet te verwachten. Dit temeer, nu het Hof in een recente uitspraak een gelegenheid om zich uit te spreken over de rechten van de ongeborene, onbenut heeft gelaten. Het ging daar om de vrijheid van meningsuiting in verband met in Ierland geldende restricties ten aanzien van informatie over abortus. Ter rechtvaardiging daarvan had de Ierse regering onder andere gewezen op het recht op leven van de ongeborene. Het Hof liet echter expliciet de vraag of artikel 2 bescherming biedt aan het recht op leven van de ongeborene onbeantwoord. (13)
