5. Nationaal recht
Na een vogelvlucht over het voor Nederland relevante internationale recht, komen wij toe aan een bespreking van de vraag naar de rechtsbescherming van de ongeborene in het nationale recht. Dit dient zich te bewegen binnen de door het internationale recht getrokken grenzen. Deze grenzen hebben zoals gezegd het karakter van minimumnormen, die een verdergaande rechtsbescherming van de ongeborene niet uitsluiten.
a. Grondwet
Wanneer wij ons allereerst concentreren op de Grondwet (Gw) moeten we vaststellen dat de oogst bijzonder schraal is. De Gw geeft nergens een definitie van het subject van de daarin opgenomen grondrechten. In verschillende bepalingen wordt verwezen naar “allen” of “een ieder” als subject van het betreffende recht, soms wordt slechts van “iedere Nederlander” gesproken. Het is niet duidelijk of onder “een ieder” ook de ongeborene begrepen wordt. De Gw kent ook geen bepaling inzake het recht op leven, zoals de hierboven genoemde verdragen, zodat we ook daarbij niet te rade kunnen gaan voor een nadere invulling van het subject daarvan.
De ongeborene komt slechts aan de orde in één van de bepalingen betreffende het koningschap, artikel 26: “Het kind waarvan een vrouw zwanger is op het ogenblijk van het overlijden van de koning, wordt voor de erfopvolging als reeds geboren aangemerkt. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.” Aan deze bepaling wordt in het staatsrecht in het algemeen geen conclusie verbonden ten aanzien van de status van de ongeborene in het algemeen, los van de vraag of hij van koninklijken bloede is.
b. Burgerlijk recht
In het Burgerlijk Wetboek (BW) treffen we een bepaling aan die lijkt op het zojuist geciteerde voorschrift uit de Gw. Ik doel op artikel 2: “Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.”
Aan deze bepaling wordt in het algemeen geen conclusie verbonden ten aanzien van de juridische status van de ongeborene in het algemeen. In het gezaghebbende commentaar van Asser-De Ruiter wordt gesteld dat het niet gaat om een uitbreiding van het begrip persoonlijkheid tot de ongeboren vrucht, maar om een fictie met betrekking tot het tijdstip van de geboorte. (14) Het levend-ter-wereldkomen is een vereiste voor de toepassing van deze bepaling. Over de betekenis van deze bepaling wordt overigens wel anders gedacht. Smits verdedigt in zijn proefschrift het standpunt, dat deze bepaling gezien moet worden als een mensenrecht, waarbij de rechtssubjectiviteit van de ongeborene erkend wordt. (15) Hetzelfde geldt voor De Bruijn-Lückers, die stelt dat deze bepaling als een fundamenteel rechtsbeginsel moet worden gezien, dat het recht op leven van de ongeborene garandeert. (16) Zij wijst op een uitspraak van de Haarlemse rechtbank (uit de zestiger jaren) dat onder de door artikel 2 BW beschermde belangen ook het belang valt van de ongeborene op een voorspoedige geboorte valt. Hierbij moet aangetekend worden dat deze uitspraak dateert van vóór de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ).
c. Strafrecht
Daarmee zijn wij toegekomen aan het strafrecht. De zojuist genoemde WAZ heeft zo goed als een einde gemaakt aan de bescherming van het leven van de ongeborene door middel van het strafrecht, zoals die voorheen bestond krachtens de in het Wetboek van Strafrecht (WvS) opgenomen strafbepalingen. Abortus provocatus staat nog steeds in artikel 296 WvS. Blijkens het vijfde lid van die bepaling is het echter niet strafbaar, wanneer de behandeling is verricht door een geneeskundige in een ziekenhuis of kliniek, waarin de “behandeling” volgens de WAZ mag worden verricht.
Dit brengt ons op de hoofdlijnen van deze wet. In de eerste plaats geldt, dat van het afbreken van de zwangerschap slechts sprake is vanaf het moment van de innesteling van het embryo. (17) Vervolgens wordt bepaald dat abortus provocatus alleen mag worden uitgevoerd in een ziekenhuis of kliniek met een vergunning. De WAZ verplicht verder tot het inachtnemen van een bedenktijd van 5 dagen tussen het indienen van het verzoek tot de abortus en de uitvoering daarvan. De WAZ bevat geen toetsbare inhoudelijke criteria, die aangeven in welke gevallen een abortus mag worden uitgevoerd en in welke niet, zoals wij dat in allerlei buitenlandse wetgevingen wel aantreffen (bijv. medische, sociale, eugenetische of criminele indicaties). De WAZ bepaalt slechts dat de handeling alleen mag worden uitgevoerd nadat, in een zorgvuldige besluitvorming, is vastgesteld dat “de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt”.
De daarbij behorende zorgvuldigheidseisen strekken ertoe te verzekeren, dat aan de vrouw voorlichting wordt gegeven over mogelijke andere “oplossingen” dan abortus. Verder is het de plicht van de arts zich ervan te vergewissen, dat het verzoek van de vrouw vrijwillig is gedaan na een zorgvuldige overweging en in het besef van haar verantwoordelijkheid voor het ongeboren leven en van de gevolgen voor haarzelf en de haren. Ook moet de arts de ingreep verantwoord achten. Daarnaast moet voorzien zijn in nazorg voor de vrouw, mede in de vorm van voorlichting over anti-conceptie. Tenslotte kent de WAZ een gewetensclausule, zodat artsen of verpleegkundigen niet gedwongen kunnen worden aan een abortus mee te werken …
Het is goed hierbij nog op te merken dat de WAZ niet voorziet in een termijnstelling, zoals wij die in buitenlandse wetgevingen soms aantreffen. Alleen geldt, dat het afbreken van zwangerschappen van meer dat 13 weken alleen in bepaalde klinieken en ziekenhuizen mag plaats vinden. De enige grens ligt in feite bij de zelfstandige levensvatbaarheid van de ongeborene buiten de baarmoeder. Dit volgt uit artikel 82a WvS, waarin staat dat: “onder een ander, of een kind, bij of kort na de geboorte, van het leven beroven wordt begrepen: het doden van een vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mag worden in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven.” Het lijkt erop alsof de rechtsbescherming hier een functie wordt van de ontwikkeling van de neonatologie!
Na dit overzicht van de inhoud van de Nederlandse wetgeving op het punt van de abortus provocatus is het goed ons de vraag te stellen naar het effect ervan. Is het waar dat de WAZ althans tot op zekere hoogte een beperking van de abortusvrijheid inhoudt, zoals rondom de totstandkoming van de WAZ wel eens is opgemerkt? Voor velen, waaronder de schrijver van deze bijdrage, was het vanaf het begin duidelijk dat de WAZ slechts een onmogelijk politiek compromis was, dat weliswaar de rechtsbescherming van de ongeborene beleed, maar waarvan geen enkele inperking van de abortuspraktijk kon worden verwacht. Mr. P.H.A.J Cremers, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem, concludeerde in 1990 in een lezing op de thema-dag van de VBOK, dat de WAZ niet geresulteerd heeft in het terugdringen van het aantal gevallen van abortus in Nederland. Hij wees in dat verband met name op de gebrekkige controle op de naleving van de voorwaarden van de WAZ. (18) In zijn Preadvies voor de vergadering van de Nederlandse Juristenvereniging in 1993 over het “Manipuleren met leven” (19), concludeert E.Ph.R. Sutorius naar aanleiding van de WAZ: “van rechtsbescherming van het embryo is (…) eigenlijk geen sprake.” (20)
Hij baseert zijn conclusie met name op het ontbreken van een specifieke indicatiestelling. De omschrijving “indien de noodsituatie van de vrouw deze onontkoombaar maakt” is zeer rekbaar. Bovendien ontbreekt een specifieke strafsanctie op overtreding van de norm, waarin deze vage omschrijving is opgenomen.
6. Slotopmerkingen
Ik vrees dat de conclusie van Sutorius ten aanzien van de WAZ moet gelden ten aanzien van het Nederlandse recht als zodanig. Ook voor wat betreft het voor Nederland relevante internationale recht zijn mijn conclusies niet erg hoopvol. Er zijn weliswaar aanknopingspunten voor de erkenning van de rechtsbescherming van de ongeborene, maar deze zijn helaas zeer omstreden. Dat geldt ook voor de naar mijn oordeel vrij sterke argumenten, die ontleend kunnen worden aan het verdrag inzake de rechten van het kind. Dus ook wanneer dit verdrag in werking zal treden, zal er wellicht in de rechtspraktijk niets veranderen.
Om toch niet al te somber te eindigen is het goed nog te wijzen op het thans bij de Tweede Kamer voorliggende wetsvoorstel inzake handelingen met menselijke embryo’s en geslachtscellen. (21) Hierin wordt voorgesteld experimenten met embryo’s aan banden te leggen. Het is blijkens artikel 4a met name verboden om:
a. een menselijke kloon te doen ontstaan;
b. een menselijke en dierlijke geslachtscel samen te brengen gericht op het doen ontstaan van een meercellige hybride;
c. een menselijke en dierlijke embryonale cel samen te brengen gerIcht op het doen ontstaan van een chimère;
d. een embryo in te brengen in de baarmoeder van een dier;
e. een samensmelting van dierlijke geslachtscellen in te brengen in de baarmoeder van een mens;
f. in te grijpen in het genetisch materiaal van een geslachtscel of een embryo;
g. een embryo buiten de baarmoeder, dat zich langer dan veertien dagen heeft ontwikkeld, voor onderzoek of anderszins te gebruiken;
h. een embryo te doen ontstaan door samensmelting van geslachtscellen waarmee wetenschappelijk onderzoek is verricht;
1. een embryo te doen ontstaan met het oog op het daarmee verrichten van wetenschappelijk onderzoek.
In artikel 4b wordt de mogelijkheid geopend om bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat, gedurende maximaal twee jaar, wetenschappelijk onderzoek met door ivf tot stand gebrachte embryo’s wordt verboden. Het lijkt erop dat dit ontwerp een aantal elementen bevat, die vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming van de ongeborene en het respect voor het menselijk leven als zodanig positief te noemen zijn, al zou het wenselijk zijn geweest wanneer elke vorm van wetenschappelijk onderzoek met embryo’s zonder therapeutisch karakter op ondubbelzinnige wijze verboden was. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de beschermwaardigheid van het menselijk leven vanaf het moment van de bevruchting voorop gestaan.
“De opvatting dat embryo’s bescherming verdienen leeft in brede lagen van de bevolking. Zij is dikwijls gegrond op een emotionele notie, een verbazing over het wonder van het leven, die in respect en piëteit voor dit wonder tot uitdrukking komt. Meer rationeel is de constatering, dat vanaf het moment van de bevruchting het embryo kan uitgroeien tot een individu dat onverwisselbaar is met elk ander individu. Alle (genetische) informatie voor de ontwikkeling tot een volwassen mens is aanwezig. Eerbied voor en bescherming van het menselijk leven ook in dit ontwikkelingsstadium en in deze verschijningsvorm is daarom naar onze mening geboden. De waardigheid en daarmee beschermwaardigheid van de mens, c.q. het menselijk leven, kunnen immers niet afgemeten worden aan de mate waarin zich de geestelijke en lichamelijke vermogens hebben ontwikkeld, noch de wijze waarop zij zich hebben ontwikkeld.” (22)
Prachtige woorden, die mijn hartelijke instemming krijgen! Het lijkt wel alsof er sprake is van een wezenlijke verandering in de morele uitgangspunten van het overheidsbeleid ten gunste van de bescherming van de ongeborene. Toch twijfel ik daar ernstig aan, wanneer ik denk aan de abortuspraktijk en het ontbreken van ook maar enige aanwijzing, dat men voornemens is de wetgeving terzake fundamenteel te wijzigen. Mooie woorden zijn niet genoeg om een daadwerkelijke rechtsbescherming van het embryo te verzekeren!
Noten
1. Matthijs de Blois is als universitair docent verbonden aan de Vakgroep Rechtstheorie/Encyclopedie van de Faculteit Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Utrecht.
2. P.A. de Génestet, De dichtwerken, Amsterdam 1873, p.311
3. Zie voor dit voorbeeld Res. 23/81 in zaak 2141 van 6 maart 1981 (“Baby Boy” abortion case) van de Inter-Amerikaanse Comnlissie voor de rechten van de mens, Human Rights Law Journal 1981, pp. 110-130
4. idem p.123
5. Aangehaald in de Dissenting Opinion van Dr. Luis Demetrio Tinoco Castro bij de eerder genoemde beslissing van de Inter-Amerikaanse Commissie voor de rechten van de mens in de “Baby-boy” zaak, Human Rights Law Journal 1981, p. 127
6. Zie voor soortgelijke bepalingen uit het humanitair oorlogsrecht: Artikel 76 lid 3 van het Eerste Protocol bij de Geneefse Conventies (1977) en artikel 6 lid 4 van het Tweede Protocol bij de Geneeefse Conventies (1977).
7. Zie m.n.: The drafting history of Article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights, Note by the editor, in: B.G. Ramcharan (editor), The Right to life in International Law, pp. 42-56, op p. 45
8. Zie daarover het proefschrift van P.W. Smits, The right to life of the unborn child in international documents, decisions and opinions, Bedum 1992, pp. 17-27
9. Zie hierover uitvoeriger mijn bijdrage: Rechten voor het ongeboren kind? in Mededelingenblad van de Juristenvereniging Pro Vita, februari 1990, pp.19-21
10. Zaak 8416/79, D&R 19, p.244. Zie hierover mijn bijdrage “Abortus en artikel 2 van de Europese Conventie voor de rechten van de mens”, NJB 1981, pp.141¬150.
11. Zaak 17004/90, H tegen Noorwegen. Zie daarover mijn bijdrage “Opnieuw: abortus en artikel 2 EVRM” in Pro Vita maart 1993, pp. 17-22
12. idem p.18
13. Arrest van 29 oktober 1992 in de zaak van Open Door and Dublin Well Woman v.Ireland, Series A no. 246
14. Asser-De Ruiter, Personen- en Familierecht, Zwolle 1988, p.4
15. P.W. Smits, a.w., pp.288-289
16. M.L.C.C. de Bruijn- Lückers, Baas in eigen buik en de grondrechten, NJCM Bulletin 1986, p. 599
17. Vgl. P.H.A.J. Cremers, Is abortus een overheidszaak? (De niet-remmende werking van de wet), VBOK Themadag IX, 15 september 1990, PR-publikatie nr. 20, pp .22- 38, op p .24
18. P.H.A.J. Cremers, a.w ..
19. Zwolle 1993
20. op p. 239
21. Hand. 11, 1992-1993, 23016, nrs.1-3
22. Hand. 11, 1992-1993, 23016, nr.3, p.1 en 2
Overgenomen met toestemming van uitgeverij Colomba.
