2. Het geweten en het gewetensbezwaar in het recht
In de eerste plaats wil ik u enkele recente definities van het geweten en het gewetensbezwaar, zoals deze in het recht gehanteerd worden, voorleggen. In de tweede plaats wil ik met u het recente wetsvoorstel inzake ‘Gewetensbezwaren in dienstbetrekking'(nr 22 392) en de daarbij behorende regelingen nagaan.
2.1. Het geweten
Een heel eenvoudige definitie van het geweten komen we tegen in de Memorie van Toelichting (MvT), 1991 bij het wetsvoorstel inzake gewetensbezwaren in dienstbetrekking: “een serieus persoonlijk normbesef van goed en kwaad”. Een uitgebreidere definitie lezen we in het proefschrift van de Jurist Vermeulen over gewetensvrijheid. Deze definitie, die ik voor het goede begrip van de toehoorders wat minder compact verwoord heb, luidt als volgt: het geweten is de morele instantie in de mens, die diens persoonlijke identiteit bewaart en die zich uit in een intense morele ernst. Deze ernst manifesteert zich in de bereidheid – omwille van het geweten – nadelen te dragen (dit is de door mij in het voorafgaande aangehaalde, “Bereitschaft zur Konsequenz”).
Het zal u duidelijk zijn dat beide definities niets zeggen over de inhoud van het geweten. Deze inhoud kan zeer verschillend zijn omdat de inhoud van het geweten wordt bepaald door de normen die de mens voor zijn handelen aanvaardt. Voor een christen zijn dat bijvoorbeeld de normen van Gods Woord, geconcretiseerd in de Wet van de Tien geboden. Op grond van het zesde gebod van die Wet zullen christenen bijvoorbeeld abortus provocatus, euthanasie en hulp bij zelfdoding, ook voor een buitenstaander of een rechter begrijpelijk, kunnen afwijzen.
Bij een niet-christen gaat men ervan uit, dat diens geweten bepaald wordt door een ander godsdienstig, dan wel levensbeschouwelijk normenpatroon. Aangenomen wordt – en werd dus dat – om na te kunnen gaan of er sprake was van een gewetensbeslissing, dit terug te voeren zou moeten zijn op een objectief te verifiëren normenpatroon. Door de toegenomen secularisatie (verwereldlijking) is echter een sterke tendens ontstaan, ook in het recht, om deze gedachte te verlaten en het geweten van zijn inhoudelijk en objectief te verifiëren normenpatroon te ontdoen. Het geweten wordt geacht te zijn gesubjectiveerd en geseculariseerd. Het geweten is volgens de jurist Vermeulen: ‘oeverloos’ geworden: elk type handeling kan in principe uiting zijn van een ‘gewetensbesluit’.
Het behoeft, meen ik, geen nadere toelichting als ik stel dat als de gedachte van het geseculariseerde geweten algemeen zou postvatten, dit het beroep op gewetensbezwaren, die wel tot een duidelijk herkenbaar normenpatroon te herleiden zijn, zal verzwakken.
De moderne ‘oeverloosheid’ en subjectiviteit van het geweten brengt met zich mee, aldus ook Vermeulen, dat de werkingssfeer ervan niet in te perken valt en dat een algemeen geformuleerd, extern werkend recht op gewetensvrijheid, onmogelijk te garanderen is. Gevolg van deze visie is dan ook dat de mogelijkheden van beroep op desbetreffende artikelen, in internationale en nationale rechtsregels beperkt worden.
Verdere kenmerken van het geweten, die in de juridische literatuur genoemd worden, zijn ondermeer: dat het (zoals ook al gezegd) een strikt persoonlijke aangelegenheid is, dat het aan verandering en verdieping onderhevig is, dat het per individu kan verschillen en dat de wijze waarop het geweten zich uit per persoon kan verschillen. Tenslotte, van een gewetensovertuiging kan pas gesproken worden als deze overtuiging zo essentieel is voor de betrokkene, dat deze die niet kan verloochenen.
2.2. Het gewetensbezwaar
Ook van het begrip gewetensbezwaar bestaan verschillende definities. De MvT. bij het genoemde wetsvoorstel, inzake gewetensbezwaren in dienstbetrekking spreekt van “uit het individuele normbesef – omtrent goed en kwaad – voortvloeiende onoverkomelijke bezwaren tegen bepaalde opgedragen werkzaamheden”. De werknemer, die een dergelijk bezwaar heeft, zou door het verrichten van deze werkzaamheden in ernstige gewetensnood raken. Het moet bij gewetensbezwaren dus gaan om onoverkomelijke bezwaren.
Gewetensbezwaren kunnen van allerlei aard zijn. Om ons te beperken tot het terrein van de gezondheidszorg: zij kunnen bestaan tegen het uitvoeren van bepaalde opgedragen werkzaamheden, zoals het meewerken aan of het voorbereiden van abortus provocatus, euthanasie en levensbeëindiging zonder verzoek. Maar gewetensbezwaren kunnen ook het beleid van de organisatie betreffen: gewetensbezwaren tegen het aanvragen van een abortusvergunning of het invoeren van een pro-euthanasiebeleid door middel van een euthanasieprotocol, aldus de MvT.
2.3. Het wetsvoorstel ‘gewetensbezwaren in dienstbetrekking’
De werknemer, en dit geldt ook voor een ambtenaar (bijvoorbeeld een arts of een verpleegkundige in een overheidsziekenhuis), die het uitvoeren van bepaalde – al dan niet opgedragen – handelingen niet of niet meer voor zijn geweten kan verantwoorden, staat voor de moeilijke beslissing zijn gedragswijze te bepalen. Consequent zou zijn de uitvoering van de betreffende handelingen te weigeren. Maar de vraag komt dan direct op, of hem dit niet als werkweigering verweten kan worden en ontslag kan betekenen.
Wat zijn de rechten en plichten van een gewetensbezwaarde werknemer of dito ambtenaar? In de eerste plaats kunnen we stellen dat niemand verplicht kan worden een wettelijke bepaling te overtreden. Dit geldt ook voor medewerking aan het overtreden van een wettelijke bepaling. Men denke maar aan het uitvoeren of meewerken aan bij de Strafwet (WSr) verboden handelingen als euthanasie (artikel 293), opzettelijke levensbeelndlging zonder verzoek (=doodslag of moord, respectievelijk artikel 287 en 289) en hulp bij zelfdoding. Worden dit soort handelingen van je gevraagd, dan zou je kunnen volstaan met het wijzen op de strafbaarstelling van deze handelingen. In feite behoef je dan helemaal niet over gewetensbezwaren te spreken.
In de tweede plaats kunnen werknemers nagaan of een gewetensbezwarenregeling in hun CAO is opgenomen. Ambtenaren kunnen nagaan of een dergelijke regeling in hun ambtenarenreglement is opgenomen. Voor werknemers in ziekenhuizen en verpleeghuizen is bijvoorbeeld de CAO voor het Ziekenhuiswezen van kracht. Deze CAO bevat een gewetensbezwarenregeling artikel 6 lid 1: de werknemer heeft het recht, op grond van ernstige gewetensbezwaren, het uitvoeren van bepaalde opdrachten te weigeren.
Verder kan gewezen worden op enkele artikelen in het Burgerlijk Wetboek (BW), waarvan artikel 1639z: “de werkgever moet zich als een goed werkgever gedragen”, u in dit verband wellicht het meeste zal aanspreken. Een werkgever moet, op grond van dit artikel, bijvoorbeeld in geval van arbeidsproblemen – dus ook in geval van gewetensbezwaren in de arbeldsituatie – met de werknemer in overleg treden om tot een goede oplossing te komen. Uiteraard geldt het omgekeerde ook. Ook van de werknemer kan in dezen initiatief verwacht worden.
We kunnen ook wijzen op o.m. het grondrecht van vrijheid van denken, van geweten en van godsdienst in enkele internationale verdragsartikelen en naar artikel 1 en artikel 6 van onze Grondwet, respectievelijk het recht op non-discriminatie en het recht op vrijheid van godsdienst of levensovertuiging.
Tenslotte is er nog een bijzondere wettelijke bepaling in verband met zwangerschapsafbreking: artikel 20, le lid van de Wet Afbreking Zwangerschap: niemand is verplicht een vrouw een behandeling, gericht op het afbreken van zwangerschap, te geven dan wel medewerking daaraan te verlenen.
Komen werkgever en werknemer niet uit hun gewetensbezwarenprobleem, dan staat altijd voor beiden beroep op de kantonrechter open. Dit geldt ook voor de werknemer als de werkgever hem wil ontslaan. Voor de ambtenaar staat geen beroep op de kantonrechter, maar op de ambtenarenrechter open, als hij arbeidsproblemen als gevolg van gewetensbezwaren ondervindt. Voor ambtenaren blijken in de praktijk genoemde wettelijke en andere regelingen alsook de aanbevelingen in het in 1983 tot stand gekomen interdepartementale rapport ‘De ambtenaar met gewetensbezwaren’ goed te werken. Genoemde aanbevelingen komen grotendeels overeen met de hierna te noemen SER-richtlijnen. Het kabinet heeft daarom besloten geen aparte wettelijke regeling voor gewetensbezwaarde ambtenaren in het leven te roepen.
Dit verliep echter anders wat betreft de gewetensbezwaarde werknemers. Voor hen bleken in de praktijk de geldende regelingen onvoldoende rechtsbescherming te bieden. Op aandrang van een meerderheid van de Tweede Kamer, heeft de toenmalige minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid zich ingezet voor een wettelijke gewetensbezwarenregeling voor werknemers. Hiervoor werd in 1988 de Sociaal Economische Raad om advies gevraagd. In dit adviesorgaan zijn werkgevers- en werknemersorganisaties alsook de overheid vertegenwoordigd. De minister liet deze advies aanvrage vergezeld gaan van een zgn ‘Outline’, een overzicht van hoofdlijnen voor dit wetsvoorstel. Dit advies dat in 1990 verscheen, heeft grotendeels de bouwstenen geleverd voor het eind 1991 ingediende wetsvoorstel ‘Gewetensbezwaren in dienstbetrekking’. Dit wetsvoorstel omvat niet meer dan een aanvullende bepaling bij een artikel in ons BW. Aan artikel 1639s BW werd een vijfde lid toegevoegd, namelijk dat de rechter de beëindiging van een dienstbetrekking kennelijk onredelijk kan achten, ‘wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer als gevolg van een beroep op een gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten.’
Ter verduidelijking: als de rechter een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege gewetensbezwaren kennelijk onredelijk acht, dan heeft de werknemer recht op schadevergoeding en/of herstel van de dienstbetrekking.
2.4. De Richtlijnen van de Sociaal-Economische Raad (SER-richtlijnen)
Voor de toepassing en de interpretatie van deze – vrij globale – wettelijke regeling, wijst de wetgever uitdrukkelijk naar de richtlijnen in het SER-advies en naar de aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid om gewetensconflicten te voorkomen (3). Ik beperk mij tot de SER-richtlijnen. Belangrijk zijn voor de gewetensbezwaarde werknemer in de gezondheidszorg de volgende richtlijnen:
– de werkgever zal de aspirant-werknemer zo volledig mogelijk moeten inlichten over de organisatie en de aard van de werkzaamheden;
– de werknemer zal van zijn kant de werkgever op de hoogte moeten stellen van mogelijke gewetensbezwaren die hij tegen de beschreven werkzaamheden kan hebben;
Bij deze richtlijnen zou ik de volgende kanttekeningen willen maken. De richtlijnen geven de indruk dat de sollicitant (en degene die al in dienst is) een soort meldingsplicht wordt opgelegd, terwijl de vrijheid van het geweten toch als een algemeen rechtsbeginsel aanvaard wordt en daarom ook vóórondersteld mag worden als men solliciteert of als men al in dienst is. Het is voorstelbaar dat een dergelijke meldingsplicht ook een uiteindelijk gevolg is van een eerdergenoemde secularisatie. Het geweten is door de secularisatie onbegrensd en in zekere zin ongrijpbaar geworden. Uiteraard wil een werkgever zich indekken tegen een al te gemakkelijk beroep op het gewetensbezwaar. Dit indekken wordt nog eens benadrukt door een volgende SER-richtlijn, waarin staat dat – als een gewetensbezwaar niet tijdig gemeld wordt – de loondoorbetaling van de werkgever vervalt. Als je als aspirant-werknemer in de gezondheidszorg solliciteert is dit een zware bepaling, die discriminerend overkomt. Althans wordt hier het risico van het hebben van een gewetensbezwaar grotendeels bij de solliciterende aspirant-werknemer gelegd.
Op het schijnbare ‘zwaargewicht’ van die meldingsplicht valt, mijns inziens, echter wel wat af te dingen. In de eerste plaats moet de aspirant-werkgever de aard van de werkzaamheden uiteenzetten én alleen ten aanzien daarvan geldt een verplichting om gewetensbezwaren te melden. In de tweede plaats hebben de betrokken bewindslieden (staassecretaris Kosto van Justitie en minister de Vries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) op vragen van de GPV-fractie, die vond dat een meldingsplicht van de sollicitant diens sollicitatiepositie ernstig kon verzwakken, als volgt gereageerd:
Als het gaat om een sollicitant in een abortuskliniek dan mag je verwachten, dat deze zijn bezwaren open bespreekt en dat daaraan dan consequenties verbonden worden. Bij, bijvoorbeeld een algemeen ziekenhuis, zal zich een dergelijke situatie zó niet voordoen en daarom zullen deze sollicitanten met gewetensbezwaren niet belemmerd behoeven te worden in hun kansen en ontplooiingsmogelijkheden. Daaraan wil ik dan nog toevoegen, dat de Wet Afbreking Zwangerschap te allen tijde de mogelijkheid biedt om (medewerking aan)de uitvoering van abortus provocatus te weigeren. Ten aanzien van euthanasie en overig levensbeëindigend handelen geldt dat het strafbaar is en dat (medewerking aan) uitvoering daarvan dus ook altijd mogelijk is. Een meldingsplicht vooraf kan men ten aanzien van deze handelingen dus ook nooit afdwingen.
Toch zit er nog één addertje onder het gras. Want stel dat iemand tijdens zijn dienstbetrekking gewetensbezwaren krijgt tegen handelingen, waar hij eerst géén bezwaren tegen had. In dat geval zijn volgens de SER-richtlijnen de nadelige gevolgen voor de werknemer. Bij een niet tijdig gemeld gewetensbezwaar vervalt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Of een werkgever echt zover zal gaan, is uiteraard de vraag, maar hij heeft dus wel het recht daartoe.
Maar er zijn nog meer richtlijnen, waar de werknemer – mogelijk ook als hij zijn gewetensbezwaar niet tijdig gemeld heeft – zijn voordeel mee kan doen:
- de werkgever en werknemer zullen bereid moeten zijn de bezwaren te bespreken om een oplossing te vinden. Of die oplossingen gevonden zullen worden hangt af van een aantal factoren en omstandigheden:
- het al dan niet incidentele karakter van de werkzaamheden,
- de praktische mogelijkheden de werkzaamheden door anderen te laten verrichten,
- de beschikbaarheid van vervangende, passende arbeid
- de bereidheid van de werknemer vervangende passende arbeid (wellicht gedeeltelijk) te verrichten,
- het bestaan van CAO-regelingen of andere met de OR afgesproken regelingen.
Zodra een werknemer een beroep doet op een gewetensbezwaar tot het moment van de conclusies van het genoemde werknemer/werkgever-overleg, moet de werkgever loon doorbetalen. De loondoorbetalingsverplichting vervalt ook als er geen passend werk is, als er geen ander oplossingen worden gevonden, als de werknemer de vervangende arbeid niet wil verrichten of als de vervangende arbeid er pas op termijn is. Geconcludeerd zou vervolgens kunnen worden, dat dan ontslag onvermijdelijk is. Het ontslag mag echter niet kennelijk onredelijk zijn. Dat zou het dus zijn als alleen op grond van het feit dat iemand – vanwege gewetensbezwaren – bepaalde bedongen arbeid weigert te verrichten.
Kort samengevat: je kunt als werknemer met gewetensbezwaren alleen ontslagen worden als vastgesteld kan worden:
- dat je als aspirant-werknemer tijdens de sollicitatiefase relevante informatie hebt verzwegen;
- dat je je gewetensbezwaren op een later tijdstip, tijdens je dienstbetrekking, niet tijdig hebt gemeld;
- dat je weigert andere passende arbeid te verrichten of
- dat er geen andere passende arbeid of andere oplossingen voorhanden zijn.
Dan is in dit verband nog relevant voor een werknemer met gewetensbezwaren, dat er ook een wetsvoorstel tot invoering van een klachtrecht voor de individuele werknemer is ingediend. De werknemer – met een klacht met betrekking tot zijn arbeidssituatie – heeft volgens dit wetsvoorstel het recht op een behoorlijk antwoord van zijn werkgever, bijstand van een klachtenbegeleider en het recht om niet benadeeld te worden in zijn positie. Dit klachtrecht kan de gewetensbezwaarde werknemer steunen in zijn aandeel, in het vinden van een bevredigende oplossing.
Tenslotte, voordat ik overga tot het bespreken van de praktijksituaties, nog een enkele opmerking over die werkers in de gezondheidszorg zonder een dienstverband, zoals bijvoorbeeld huisartsen en de meeste medisch specialisten. Deze werkers hebben uiteraard een grote vrijheid om hun werkzaamheden naar hun geweten in te richten en uit te voeren. Zitten zij toch in enig werkverband, bijvoorbeeld in een groepspraktijk of een maatschap, dan zal het aankomen op de afspraken die zij gemaakt hebben voor hun onderlinge samenwerking en op hun afspraken bijvoorbeeld met het ziekenhuis. Wat betreft het ziekenhuis, hierbij zullen ook de inhoud van de toelatingsovereenkomst, het stafreglement en andere ziekenhuisregelingen een rol spelen.
